Le droit à la déconnexion, une fausse nouveauté à prendre au sérieux

L’article L 2242-8 du Code du travail instaure un droit à la déconnexion qui doit être effectif dans les entreprises depuis le 1er janvier 2017. Il concerne toutes les entreprises, de toutes dimensions. Il n’est pas pour autant défini et apparaît comme une alerte à l’attention des dirigeants d’entreprise qui ne doivent pas y voir une contrainte légale supplémentaire, mais une nouvelle traduction de la volonté du législateur de tendre vers des relations de travail collaboratives.

Dans sa note publiée sur le site travail-emploi.gouv.fr, le 4 avril 2016, mise à jour le 24 octobre, le Ministère du Travail de la formation professionnelle et du dialogue social relève qu’avec « l’utilisation du numérique, désormais incontournable dans le monde du travail, ce sont les modes de travail qui évoluent. Le lieu de travail n’existe plus dans bien des secteurs, les salariés sont de plus en plus connectés en dehors des heures de bureau, la frontière entre vie professionnelle et personnelle est ténue, le temps de travail n’est plus continu ». Il ajoute que 37 % des actifs utilisent les outils numériques professionnels hors temps de travail, selon une étude Eléas de septembre 2016, et que 62 % des actifs réclament une régulation des outils numériques professionnels. Est annoncée, ainsi, la nécessité d’un droit à la déconnexion organisé par la loi El Khomri. S’essayant à une concrétisation de ce nouveau droit, le site du Ministère indique : « À titre d’exemple, les salariés d’une grande entreprise ne sont pas tenus de répondre aux mails en dehors des horaires de bureau ; une autre grande entreprise a mis en place un MOOC pour former les managers aux risques de la connexion permanente, ainsi que des journées sans mails. Intégrer le droit à la déconnexion dans le Code du travail, c’est donc permettre aux entreprises de se saisir du sujet et de s’adapter aux nouveaux modes de travail ».

Un sujet qui dépasse les frontières françaises

Le droit à la déconnexion n’est pas une règle qui doit s’appliquer de manière uniforme pour les salariés, mais l’expression juridique de la volonté politique que les entreprises doivent se saisir du sujet. Le sujet n’est pas défini, mais il est d’importance et il n’est pas propre au salariat français. Le Figaro Économie.fr titrait, le 10 septembre 2014 : Salariés hyperconnectés : un enjeu de santé publique pas assez pris en compte. Cet article présentait l’Allemagne comme pionnière en la matière, avec un projet de loi portant sur le stress au travail et interdisant d’envoyer des messages professionnels sur certaines périodes de temps privé, comme les vacances, les week-ends ou les soirées. Le même article citait Marie Pezé, psychologue française spécialiste du stress au travail, auteure de Je suis debout bien que blessée : les racines de la souffrance au travail, qui mettait en évidence le syndrome du « jamais à jour ».

Dans un article de 2016, Exhausted But Unable to Disconnect (Epuisé, mais incapable de déconnecter), présenté lors de la réunion annuelle de l’Academy of Management(Anaheim, Aug. 5-9), des chercheurs nord-américains (Liuba Y. Belkin/ Lehigh University, William Becker/Virginia Tech et Samantha A. Conroy/Colorado State University) mettaient en évidence le sentiment de culpabilité du salarié qui voit s’entasser les sollicitations qu’il ne peut pas satisfaire. Il se met alors en quête de temps supplémentaire et glisse vers la confusion des temps de repos et de travail. Il finit par s’épuiser par manque de repos, mais reste connecté par culpabilité. Il doit, toutefois, être rappelé que les outils de travail nomade ne sont pas à l’origine de ce mécanisme et que bien des salariés amenaient des dossiers à leur domicile à l’ère du papier.

Les nouvelles technologies servent de révélateur et d’amplificateur

Elles révèlent des situations qui n’étaient pas plus anodines par le passé, mais bien moins nombreuses. Les nouvelles technologies révèlent également l’incapacité de certaines organisations à faire la part entre l’important et l’urgent, entre ce qui doit être fait et ce qui peut attendre, entre l’utile et l’expression d’un pouvoir, ou d’une angoisse, de la hiérarchie. Les nouvelles technologies amplifient le phénomène en multipliant le nombre de salariés concernés par ces dysfonctionnements en raison du volume d’informations dont chacun devient destinataire. Certains sont tentés par des solutions contraignantes. Daimler, par exemple, a proposé à ses salariés l’installation d’un logiciel qui efface automatiquement les messages reçus durant leurs périodes de congés ; Volkswagen interdit tout envoi de messages à ses employés 30 minutes après la fin de leur journée de travail et 30 minutes avant leur reprise. Dans la même veine, des entreprises françaises ont signé des accords visant à limiter l’utilisation des outils nomades : en rappelant aux salariés de ne pas envoyer de courriels en dehors des heures habituelles de travail (Areva 2012) ; en posant le principe de ne pas envoyer de courriel, ou ne pas y répondre, pendant une période de suspension du contrat de travail (Réunica, 2014) ; ou encore de rappeler, dans un accord QVT, que les outils nomades n’ont pas vocation à être utilisés pendant les périodes de repos du salarié (Thalès). Il n’est pas certain que ces mesures diminuent le sentiment de culpabilité qui peut pousser à les contourner.

Le docteur Dominique Servant, psychiatre au CHRU de Lille, auteur de plusieurs articles et ouvrages sur le stress et l’anxiété, en particulier Ne plus craquer au travail (Odile Jacob,2010) et Le stress au travail (Elsevier Masson, 2013), appelle à la prudence et indique que la tentation de la généralisation peut être néfaste. Une mesure uniforme ne permet pas de prendre en compte les disparités de situation et d’envie des travailleurs. Il observe que l’hyperconnexion peut, certes, présenter des dangers, mais qu’il ne faut pas ignorer pour autant que certaines personnes veulent continuer à recevoir des informations. On peut se demander si c’est une réponse adaptée qu’elles ne le peuvent plus, et si cela leur permet réellement de décompresser.

Dans la continuité du mouvement de décentralisation normative engagé depuis de nombreuses années, le législateur français a choisi de ne pas apporter de solution. Il confie aux partenaires sociaux le soin d’identifier les mesures les plus pertinentes. Ainsi l’article L 2242-8 du Code du travail pose le principe suivant : « La négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail porte sur (…) les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale ». Si la négociation n’aboutit pas, « l’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Cette charte définit ces modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit, en outre, la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques ». Ce texte fait suite à l’accord national interprofessionnel, signé le 19 juin 2013, intitulé Vers une politique d’amélioration de la qualité de vie au travail et de l’égalité professionnelle. L’un des objets annoncés de cet A.N.I. est de « permettre, par une approche systémique, d’améliorer la qualité de vie au travail et les conditions dans lesquelles les salariés exercent leur travail et donc la performance économique de l’entreprise ». Plus particulièrement, l’article 17 de l’A.N.I. est intitulé Promouvoir une gestion intelligente des technologies de l’information et de la communication au service de la compétitivité des entreprises, respectueuse de la vie privée des salariés.

Faire la part entre l’urgent et l’important

Dans cet article, les partenaires sociaux observent que, « selon les situations et les individus, ces évolutions (les NTIC) sont perçues comme des marges de manœuvre libérant de certaines contraintes, ou comme une intrusion du travail dans la vie privée ». Cet A.N.I. a été signé côté patronal par le MEDEF, la CGPME et l’UPA (les entreprises de toute taille sont concernées par ce sujet) et côté salarial par la CFE-CGC, CFDT et CFTC. L’A.N.I. et la loi sont des incitations à débattre du sujet dans les entreprises en prenant en compte les réalités économiques et organisationnelles ainsi que la subjectivité humaine. Deux thèmes sont abordés, l’équilibre vie privée (vie familiale) et vie professionnelle d’une part, le respect d’un temps de repos minimal d’autre part. L’obligation pour l’employeur de tenir compte des exigences familiales existe de longue date et les cas sont nombreux. Il peut s’agir d’établir l’ordre en matière de prise des congés payés (C. trav., art. L. 3141-14) ou encore en matière de licenciement économique (C. trav., art. L. 1233-5), de la protection du travail dominical pour préserver un jour pour la vie en famille (C. trav., art. L. 3132-3), la possibilité de refuser de travailler la nuit lorsque le changement est incompatible avec des obligations familiales impérieuses (C. trav., art. L. 3122-37), ou encore de refuser une modification des horaires (Cass. soc., 12 mars 2002, no 99-46.034 ; Cass. soc., 6 mai 2009, no 07-41.766 ; Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-14.702, Bull. civ. V, no 246), ou enfin, de l’obligation de tenir compte des exigences de la vie familiale du salarié dans la mise en œuvre d’une clause de mobilité (Cass. soc., 18 mai 1999, no 96-44.315, Bull. civ. V, no 219). Peuvent également être relevés les nombreux cas où le salarié peut suspendre son contrat de travail pour des raisons liées à l’arrivée d’un enfant (congé maternité ou d’adoption, de paternité, congé parental d’éducation, pour enfant malade, de présence parentale), ou pour des raisons liées à un évènement comme un mariage, le décès ou la maladie d’un proche (congés pour évènements familiaux, congé de solidarité familiale, congé de soutien familial).

Plus récemment, le législateur a imposé aux entreprises, dans la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, de rechercher des solutions favorisant « l’articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales » (C. trav., art. L. 2242-5). Les textes et les jurisprudences relatifs à la protection de temps de repos sont également très nombreux et l’objet n’est pas de les citer ici. Il ressort qu’un texte nouveau, propre aux conséquences de l’utilisation des NTIC, qui ne fait qu’inciter au débat, n’a pas de réel apport juridique. Il n’en reste pas moins que les entreprises doivent prendre en compte l’alerte sérieuse qu’il notifie. Dans un article paru en novembre 2016 (Semaine sociale Lamy, no 1743), Luc de Montalvont (doctorant préparant une thèse sur la charge de travail) observe qu’inscrire ce droit à la déconnexion dans un texte trahit une carence relative à l’effectivité du droit à un repos minimal continu, quotidien et hebdomadaire (C. trav., art. L. 3131-1 et L. 3132-2). Il peut être rajouté qu’inscrire ce droit à la déconnexion dans un texte trahit également une carence relative au respect de l’articulation entre vie professionnelle/responsabilités familiales et à l’équilibre vie privée/vie professionnelle.

La déconnexion est une mesure de protection de la santé

Le 7e paragraphe de l’article L. 2242-8 du Code du travail qui semble créer le droit à la déconnexion ne fait que rappeler des obligations qui sont déjà à charge de l’entreprise. La Cour de cassation veille au respect de cet équilibre et à titre d’exemple a rappelé dès 2001 (Cas. soc., 2 oct. 2001, no 99- 42.727) que « le salarié n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail » et en 2004 (Cas. soc., no 01-45.889) que « le fait de n’avoir pu être joint en dehors des horaires de travail sur son téléphone portable est dépourvu de caractère fautif ». La Cour de cassation a également rappelé, s’agissant du régime des forfaits jours, que le droit à la santé et au repos était des droits constitutionnels. Le droit à la déconnexion est une des modalités choisies, dans le cadre d’une approche systémique comme cela est évoqué dans l’A.N.I. de 2013, pour amener les employeurs à prendre réellement en compte le respect d’un certain équilibre vie familiale/vie professionnelle, temps de travail/temps de repos. Le contour des frontières n’est, toutefois, pas proposé et il semble que l’ampleur et la qualité du débat que chaque entreprise mettra en œuvre auront au moins autant d’importance que le résultat obtenu qui ne peut être ni uniforme, ni définitif. En effet, en application des articles L. 4121- 1 et L. 4121-2 du Code du travail qui imposent à l’employeur de prendre les mesures pour assurer la protection de la santé de ses salariés, la Cour de cassation fait peser sur lui une obligation de sécurité de résultat. Les hauts magistrats ont toutefois précisé que cette obligation est respectée si l’employeur démontre avoir mis en œuvre tous les moyens de prévention nécessaires pour prévenir la survenance d’un risque (Cass. Soc., 25 nov. 2015 no 14-24.444).

Avec l’avancée des nouvelles technologies, mais aussi l’évolution des besoins des entreprises qui tendent à remplacer la simple force contributive des salariés par leur engagement, ou encore l’évolution des relations professionnelles individuelles ou collectives qui tendent à remplacer une relation historique de soumission antagoniste par une relation collaborative (du moins dans les textes), les conditions se réunissent pour que la relation au travail, la notion même de travail, change profondément. Il peut s’agir d’un bouleversement, mais le point d’arrivée n’est pas connu. Le droit à la déconnexion est l’une des clés d’entrée proposées par le législateur aux entreprises pour qu’elles accompagnent ce changement. Dans ce contexte, il est fortement probable que seront sanctionnées les entreprises qui ont refusé d’anticiper les évolutions, d’ouvrir et animer le débat.

Favoriser l’équilibre vie familiale, vie professionnelle

Les trois étapes proposées par l’accord national interprofessionnel du 19 juin 2013 sur la qualité de vie au travail peuvent servir de guide pertinent. L’A.N.I. propose, en effet, aux entreprises d’établir un diagnostic préalable, de définir des indicateurs spécifiques à l’entreprise, enfin d’accompagner les équipes de direction et le management. Nous sommes tentés de rajouter un quatrième temps, qui serait de rassurer les salariés. Ainsi, le droit à la déconnexion doit-il être abordé comme une concertation sur les effets concrets de la digitalisation sur l’entreprise, plutôt que comme l’exécution d’une nouvelle obligation légale. À titre d’exemple, la société Solvay, dans sa charte de février 2016, s’engageait, avant l’heure, à « promouvoir une culture, une organisation du travail, un mode de management et des comportements favorisant l’équilibre entre activité professionnelle et vie personnelle ». Dans ce cadre, le respect de plages de repos absolu coule de source, ce qui n’interdit pas, pour autant, des sollicitations, y compris hors astreinte, en cas de situation grave et urgente. Comme vu précédemment, la tentation de mesures coercitives (techniques ou juridiques) n’est pas la panacée. Chaque entreprise, chaque situation appellent des solutions différentes. La partie technique du diagnostic, consistant, par exemple et entre autres, en une analyse d’un bilan volumétrique des courriels, permettra de détecter les gros perturbateurs qui pourront faire l’objet d’une approche individualisée. L’approche est, potentiellement, délicate, car il peut s’agir du mandataire social ou des membres du comité de direction qui ont pris l’habitude de traiter quantité de mails le dimanche soir, au calme. Cette démarche individuelle pourra être utilement complétée par des dispositifs collectifs, comme des pop-ups rappelant les heures décentes d’envoi de mails, posant, au-delà d’une certaine heure, la question de savoir si l’envoi ne peut pas être différé au lendemain ou au lundi. Cette approche technique douce qui ouvre des possibilités d’action, vise aussi à faciliter une prise de conscience, une modification du contrôle social et des habitudes de travail, et au final, à mieux prendre l’autre en compte. Il est question d’une posture managériale et le droit à la déconnexion est à intégrer dans l’évolution du savoir-faire de la ligne des encadrants. Ceci renvoie à la formation, au coaching, au codéveloppement professionnel et à l’intelligence collective.

La confiance entre employeur et salarié

Du point de vue du formalisme, les textes privilégient l’accord d’entreprise, du moins la tentative de négociation. Si cette dernière aboutit, se pose, alors, la question des règles de validité de l’accord. Les nouvelles règles de majorité, avec éventuel référendum, ne seront généralisées qu’à compter du 1er septembre 2019, mais elles s’appliquent, depuis le 1er janvier 2017, aux accords portant sur la durée du travail, des repos et des congés. Le point n’est pas, à ce jour, tranché par la doctrine, mais selon la rédaction de l’accord, il peut s’inscrire dans ces nouvelles conditions de majorité. En cas d’échec de négociation ou en l’absence de délégué syndical, l’entreprise est tenue de mettre en place une charte. Si la charte liste des interdictions et prévoit des sanctions, elle constitue une adjonction au règlement intérieur et doit, alors, en suivre la procédure d’adoption, y compris le contrôle de l’inspection du travail (Circ. DGT no 2008/22 du 19 novembre 2008). Là aussi, le cadre juridique dépendra du contenu du texte final. Compte tenu de l’orientation proposée par l’A.N.I. il est fort probable que la majorité des chartes ne prévoit pas de sanctions et, par conséquent, ne relève pas de la procédure relative au règlement intérieur. Quel que soit le formalisme retenu, l’entreprise n’aura pas rempli son obligation si l’accord ou la charte ne s’inscrivent pas dans une réelle politique d’accompagnement du changement des comportements. Au-delà, il est probable que si un salarié résiste et reste « surconnecté », l’employeur soit déclaré responsable. L’accord Michelin du 15 mars 2016 a mis en place une détection des situations à risque et organise une rencontre avec la hiérarchie et, selon le cas, l’information du service ressources humaines et du N+2. Une solution de cet ordre apparaît une sage précaution. Une piste de réflexion pour engager le débat, voire rédiger le texte de l’accord ou de la charte, serait de reconnaître l’existence de trois temps : le temps exclusivement professionnel (mais existe-t-il vraiment ?), le temps du repos absolu, le temps privé/professionnel. Ce dernier temps, selon le rapport du moment entre impératifs professionnels et privés, pourrait avoir une dominante plus ou moins professionnelle ou privée.

Ceci pose la question de la confiance mutuelle que peuvent se faire l’employeur et le salarié. Selon l’article 1222-1 du Code du travail, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Cette obligation vaut aussi bien pour l’employeur que pour le salarié. Concernant le droit à la déconnexion, l’employeur devra s’assurer que les modes de fonctionnement, les objectifs, les moyens mis à disposition, la charge de travail, permettent au salarié d’exercer réellement la déconnexion. Le salarié, pour sa part, devra s’assurer qu’il ne se met pas en danger ou, qu’à l’inverse, il déploie bien tous les efforts que l’employeur peut légitimement attendre. Le contentieux portant directement sur la bonne foi est encore rare, alors que la question de la bonne foi sous-tend grand nombre de différends entre les employeurs et les salariés. L’évolution des textes, qu’il s’agisse des relations de travail individuelles ou collectives, qui renvoient, directement ou indirectement, de plus en plus fréquemment, à cette notion sera nécessairement accompagnée de précisions de la jurisprudence. Il est probable que le droit social soit, à ce stade du droit à la déconnexion, au début de la concrétisation d’une évolution qualitative.

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Office et Culture n°43 mars 2017