Durée et temps de travail confrontés à l’évolution des métiers
16 septembre 2016
Parfois utilisés comme synonymes, le temps et la durée sont des notions complémentaires qui occupent une place centrale en droit et dans les relations de travail. La question de leur contrôle devient cruciale avec le développement des nouvelles technologies et l’évolution des métiers. Les entreprises peuvent être tentées de faire un choix en apparence sécurisant, mais contraire à leur intérêt. Une solution apparait, complexe mais productive, qui relève d’une décision managériale majeure…
Jacques Uso, associé du cabinet d’avocats Lawsen, nous livre son point de vue et son analyse sur le sujet.
Le temps et la durée ont manifestement une place primordiale dans les relations de travail. Nos politiques y attachent, en effet, un intérêt tout particulier. À titre d’exemples, la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, relative à « la réduction négociée du temps de travail », dite loi Aubry, devait contribuer à relancer l’emploi, et le projet de loi définitif du 21 juillet 2016 relatif « au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels », dit loi El Khomri, qui prévoit une refondation de notre droit du travail, donne le ton en créant au chapitre III « une nouvelle architecture des règles en matière de durée du travail et de congés ».
Les sujets traités dans ces deux textes sont les mêmes. Il y est question, dans l’un comme dans l’autre, de nombre d’heures travaillées ou de jours, de semaines, d’heures supplémentaires. Pour autant, le titre de la loi Aubry porte sur le temps de travail et celui de la loi El Khomri sur la durée du travail. À y regarder de plus près, il peut être observé que la section 4 du chapitre III de la loi El Khomri est intitulé Aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine alors qu’il traite du paiement des heures supplémentaires qui se déclenchent au-delà d’une certaine durée du travail. Il semble que certains rédacteurs utilisent indifféremment les expressions temps de travail et durée du travail ou, du moins, n’en clarifient pas les contours.
Le temps n’est pas la durée
Il ressort, en effet, que la tâche est ardue à tel point que Pascal dans ses Réflexions sur la géométrie en général, De l’esprit géométrique et de l’art de persuader, jugeait inutile de tenter de définir le temps : « Le temps est de cette sorte. Qui pourra le définir ? Et pourquoi l’entreprendre, puisque tous les hommes conçoivent ce qu’on veut dire en parlant de temps, sans qu’on le désigne davantage ». Les tentatives de définition présentent, le plus souvent, le temps comme un changement continuel et irréversible où le présent devient le passé. Au final, pour Henri Bergson, dans son Essai sur les données immédiates de la conscience, le temps se confond avec l’espace : « Le temps, entendu au sens d’un milieu où on distingue et où l’on compte n’est que de l’espace ». Le temps n’est pas la durée. Du latin tempus, le temps induit la division de la durée. La durée apparaît alors comme un espace de temps qui s’écoule entre deux limites observées. Le temps serait la vie, l’instantané, le contenu, et la durée la mesure de la succession de ces instantanés. Une distinction similaire peut être observée en droit du travail. Le temps de travail n’est pas la durée du travail et inversement.
Frederick W. Taylor, dans les principes de l’Organisation scientifique du travail, a décrit la façon dont la productivité du travail pouvait être radicalement augmentée en décomposant chaque mouvement du processus d’assemblage et en les organisant selon des normes rigoureuses de durée et de cadence. La durée de la présence au poste déterminait la quantité produite et, donc, la valeur ajoutée. Il en découlait que dans le cadre du contrat liant l’ouvrier à son employeur, la rémunération était la contrepartie directe de la durée de la présence du salarié à son poste de travail. La durée de présence est ainsi, rapidement, apparue comme une donnée centrale des relations de travail. Le législateur et les branches professionnelles se sont, par conséquent, intéressés très tôt à cette notion.
Trois objectifs pour réguler la durée de travail
La première réglementation a concerné la protection des enfants. Ainsi, la loi du 22 mars 1841 a limité la durée de la journée à 8 heures pour ceux âgés de 8 à 12 ans. En 1848, le gouvernement provisoire vote l’éphémère loi des 10 heures. À partir de 1892, d’autres limitations seront édictées pour protéger les enfants et les femmes. Viennent ensuite, en avril 1919, la loi sur la journée de 8 heures, puis les 40 heures hebdomadaires en 1936. Enfin, la durée légale du travail est abaissée à 39 heures le 1er février 1982 et à 35 heures par la loi du 19 janvier 2000. Au niveau national, la durée légale du travail est devenue, en 1950, la référence pour assurer une rémunération minimale avec la création du Smig (Salaire minimum interprofessionnel garanti), devenu Smic (Salaire minimum de croissance), en janvier 1970. Suivant la même logique, de nombreuses branches définissent des minimums conventionnels. De cet assemblage, il ressort que la réglementation sur la durée du travail résulte de trois objectifs.
Les premières mesures de réduction de la durée du travail ont été l’aboutissement de revendications relatives aux conditions de travail et plus globalement à la qualité de vie. Ces limites visent à assurer la sécurité et la santé des salariés. Il s’agit des limites journalières et hebdomadaires de la durée du travail.
Les deuxièmes mesures visent à garantir la rémunération minimale évoquée plus haut en faisant le lien entre durée légale ou conventionnelle du travail d’une part, et SMIC et minimums conventionnels, d’autre part. Le dernier objectif est politique et économique et se traduit par la réduction légale de la durée du travail pour renchérir les durées plus longues et inciter à l’embauche.
La loi El Khomri n’apporte pas de bouleversement à ce dispositif. Elle ne revient pas sur la double limite de 48 heures au cours d’une même semaine et de 44 heures sur une période quelconque de 12 semaines consécutives. Elle prévoit, cependant, la possibilité que la dérogation à cette durée maximale, qui exigeait jusqu’à présent un accord de branche validé par un décret, soit convenue par simple accord collectif. Les nouveaux textes prévoient que le taux de la majoration des heures supplémentaires peut être, désormais, fixé par accord d’entreprise ou d’établissement sans pouvoir être inférieur à 10 %. Cet accord n’a plus à respecter le taux fixé par la branche. Enfin, la loi créé la possibilité d’aménager la durée du travail sur trois ans, dans le cadre d’un accord de branche. Le dispositif actuel qui est l’aboutissement, depuis les années 1990, de plus d’une dizaine de lois portant sur la durée du travail conserve sa logique. Il s’agit de contenir la durée de la présence du salarié dans des bornes prédéfinies. Son dépassement peut se traduire pour l’employeur par une sanction financière, ou par une amende pénale, en ce qui concerne les maximums quotidiens ou hebdomadaires.
La durée du travail ressort ainsi comme une notion quantitative. En ce sens, les limites sont clairement identifiables et l’employeur doit mettre en place un dispositif qui mesure avec précision la durée du travail des salariés ou la durée de leur repos pour les forfaits jours. Il peut, ainsi, avoir la tentation de considérer qu’il remplit ses obligations s’il ne dépasse pas les limites arrêtées par les textes ou celles convenues au contrat de travail et que les équilibres économiques sont bien respectés, puisque la durée de présence du salarié est conforme à ses attentes. Toutefois, sauf dans quelques très rares unités de production, il n’existe plus de lien direct entre la durée de la présence du salarié et la production de valeur ajoutée, comme dans le modèle taylorien. Doit, alors, être prise en compte une notion complémentaire à celle de la durée et qui a fait l’objet de bien moins de réglementation.
Le temps de travail : une notion qualitative
Une directive européenne définit le temps de travail comme « toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales » (Dir. cons. CE n° 93/104, 23 nov. 1993, art. 2). En application de cette directive, la jurisprudence française a retenu qu’était du travail effectif tout temps pendant lequel le salarié était à la disposition permanente de l’employeur, en vue d’une éventuelle intervention, sans pouvoir, de ce fait, vaquer librement à ses occupations (Cass. soc., 31 mars 1993, n0 89-40.865 ; Cass. soc., 28 oct. 1997, n° 94-42.054 ; Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-45.590 ; Cass. soc., 6 avr. 1999, n° 97-40.058). Cette logique a été consacrée par la loi n° 98-461 du 13 juin 1998, la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 et la loi El Khomri, qui retiennent la rédaction suivante (article L 3121-1 du code du travail) : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ». Cette définition est plus restrictive que la définition précédente issue de la jurisprudence. Trois conditions doivent donc être réunies.
En premier lieu, le salarié doit être à la disposition de l’employeur. Il n’est pas nécessaire qu’il exerce en permanence une activité productive. Il suffit que l’employeur puisse, à tout moment, lui demander d’intervenir. En second lieu, il doit se conformer à ses directives et, par conséquent, seule compte l’activité effectuée à la demande implicite ou explicite de l’employeur. Enfin, il ne doit pas pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. À l’inverse, si au cours d’une courte pause, il peut lire, prendre un café, discuter, en étant certain de ne pas être dérangé, cette durée n’est pas prise en compte.
Le temps de travail définit ainsi le contenu de l’activité. Contrairement à la durée, le temps de travail est une notion qualitative. Les textes et la jurisprudence lui imposent d’avoir une certaine qualité.
Les dangers de l’ennui au travail
En effet, la définition légale retient qu’est du temps de travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur. Un employeur pourrait être tenté de considérer qu’il peut laisser un salarié sans activité tout en lui demandant de rester à sa disposition pour appliquer ses directives. La situation correspond bien à la définition du temps de travail et l’employeur doit bien verser la rémunération prévue contractuellement. Il ne respectera pas, pour autant, ses obligations puisque, d’évidence, le salarié pourrait retenir qu’il est soumis à un agissement répété qui a pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à sa dignité, d’altérer sa santé mentale, voire de compromettre son avenir professionnel. C’est la situation du bore out qui s’inscrit dans la définition du harcèlement moral ou, pour le moins, est de nature à mettre en cause la responsabilité de l’employeur pour défaut de respect de l’obligation de sécurité qu’il doit à ses salariés. Christian Bourion, l’un des premiers chercheurs à avoir alerté, en France, sur les dangers de l’ennui au travail, explique qu’occuper un poste sans activité peut devenir un supplice. Le manque de stimulation intellectuelle est très dévalorisant et peut conduire à la perte de l’estime de soi, la morosité, la remise en question, la déstructuration de la personnalité et la dépression.
La souffrance peut dépasser le cadre psychique et être à l’origine d’une dégradation de l’hygiène de vie qui explique que, selon une étude anglaise intitulée Bored to death, les salariés qui s’ennuient au travail présentent un risque deux à trois fois plus élevé d’accident cardiovasculaire que ceux dont l’emploi est stimulant. À l’inverse, la sursollicitation peut générer une fatigue physique et mentale excessive et se traduire par un burn out dont les effets dévastateurs sont connus de longue date. Pour autant, une inactivité de quelques minutes n’a aucune conséquence, tout comme une accélération ou l’exigence d’une forte concentration limitée dans la durée. D’ailleurs, une journée de travail est faite d’alternance de périodes plus ou moins longues, certaines très brèves, d’inactivité totale et d’activité plus ou moins soutenue. Ces deux pathologies ne s’installent qu’au-delà d’une certaine durée. La mauvaise qualité du temps de travail ne devient une difficulté qu’en lien avec sa durée. Au final, la qualité du temps de travail ne devient mauvaise qu’en fonction de sa durée. L’inactivité n’est dégradante que si elle persiste, et une forte sollicitation ne pose de difficulté que si elle n’est pas suivie d’une période de repos suffisante. C’est la fréquence de l’alternance de périodes d’activité et d’inactivité qui détermine la qualité du temps de travail.
Ceci pose problème en droit social, mais aussi du point de vue managérial, les deux étant souvent étroitement liés. La mauvaise qualité du temps de travail n’existe pas en soi puisqu’elle dépend de sa durée. Le temps de travail, qui est une notion qualitative, ne peut donc pas être mesuré de manière isolée. Il ne peut être mesuré et maîtrisé, qu’en lien avec sa durée. Les entreprises se sont habituées à assurer le contrôle de la durée du travail de manière unilatérale. Le premier objectif est de s’assurer que le salarié respecte bien ses obligations contractuelles et le deuxième de respecter la réglementation, pour certaines entreprises sous contrainte des Inspections du travail. Depuis l’apparition des risques psychosociaux, il est question, sous la pression de la jurisprudence portant sur l’obligation de sécurité, de limiter le risque de mise en cause de la responsabilité de l’entreprise, en particulier pour faute inexcusable, s’il apparait qu’une durée de travail, excessive ou non contrôlée, a contribué à la souffrance du salarié, c’est-à-dire si la durée du travail est à l’origine d’une mauvaise qualité du temps de travail.
Ainsi, objet de toutes les attentions, la mesure de la durée du travail s’est sophistiquée avec l’évolution des métiers et des possibilités offertes par le développement des technologies, qu’il s’agisse de dispositifs automatisés de décompte de la durée de présence, de systèmes déclaratifs ou de géolocalisation pour les itinérants. La Cour de cassation (Cass. soc., 26 nov. 2002, n° 00- 42.401, Bull. civ. V, n° 352) a vite identifié les risques de dérive des dispositifs intrusifs et la CNIL, dans sa délibération n° 2015-165 du 4 juin 2015, face à la puissance des technologies de contrôle, a posé des limites à l’utilisation des données recueillies, pour garantir les libertés individuelles.
La tentation d’évaluer en temps réel l’activité des salariés
Dans certaines organisations, cette mesure ne porte plus sur le respect par le salarié de la durée contractuelle à laquelle il s’est engagé. Dans Le livre noir des syndicats (Robert Laffont, 2016), les auteurs rappellent la pratique du « fini-parti » mise en place pour les éboueurs marseillais qui terminent leur journée avant l’horaire prévu, une fois leur tournée réalisée. Les conséquences d’une certaine précipitation qui sont relevées font observer qu’il peut être néfaste de dissocier la durée du travail de la dimension qualitative du temps de travail. Certaines entreprises en ont pris conscience et les outils techniques pour tenter de maîtriser le temps de travail ont fait leur apparition. Les médias ont réagi vivement, en avril 2016, en apprenant que les salariés d’un important groupe pharmaceutique devaient porter un badge de géolocalisation permettant de calculer les temps d’occupation des espaces. Les représentants du personnel ont dénoncé le risque de contrôle des faits et gestes des salariés. Nous ne saurons pas si ce procès d’intention était fondé, mais cet exemple démontre que la technique permet, ou pourra permettre très rapidement, d’évaluer en temps réel certains paramètres de l’activité des salariés.
Ceci annoncerait le retour à la logique taylorienne, le rythme de l’activité productive n’étant plus assuré par la machine ou le process, mais par le poids du contrôle permanent. Il est probable que, si notre démocratie ne connaît pas une modification majeure, la Cour de cassation et la CNIL ne laisseront pas se développer ces pratiques régressives et contraires à l’intérêt de l’entreprise. Dans son ouvrage, La médiocratie, Alain Deneault, professeur de sciences politiques à Montréal, décrit un mécanisme trop souvent oublié, dont les effets sont renforcés par les exigences du droit social. Il observe que les organisations dont la ligne hiérarchique a pour mission de s’assurer que les normes, procédures, modes opératoires ou standards d’activité sont respectés par les salariés produisent leur propre médiocrité. Dans ces organisations, qui sont les plus fréquentes, le salarié est invité à se fondre dans la moyenne.
En croyant optimiser le fonctionnement de l’entreprise, la direction ne fait que cultiver un standard moyen. Par ailleurs, revenir indirectement à une vision taylorienne, par le biais du contrôle rendu possible par les nouvelles technologies, obligerait à définir un standard très précis d’activité qui seul pourra justifier, en droit social, que la direction fasse usage de son pouvoir disciplinaire ou observe une insuffisance professionnelle. Au final, plus les technologies développeront la précision du contrôle de l’activité, qui sera de nature à rassurer la direction, plus l’entreprise s’enlisera dans un standard et s’éloignera de l’adaptation permanente.
L’hypercontrôle fait barre à la créativité et la réactivité
La priorité au contrôle, rassurante à court terme, est contre-productive. Elle est aussi sans limite. Certaines entreprises qui se centrent sur la dimension qualitative du temps de travail équipent leurs salariés de bracelets qui permettent de suivre des paramètres de leur hygiène de vie. D’autres vont jusqu’à tenter de contrôler leur sommeil avec des procédés plus ou moins incitatifs. Dans leur ouvrage Le syndrome du bien-être, (l’Echappée 2016), les chercheurs observent un accroissement du nombre de personnes qui ne font de l’hygiène de vie qu’un levier de compétition. S’intéresser au bien-être des salariés devient alors contraire au but poursuivi et peut être source de souffrance. La solution ne peut être que collaborative. Quel que soit le poste, y compris pour les fonctions les moins qualifiées, le salarié n’est plus une simple force contributive dirigée par un process.
L’entreprise a besoin que chacun soit engagé et fasse en sorte que son temps de travail génère de la valeur ajoutée et facilite l’adaptation permanente. L’obligation contractuelle du salarié n’est plus d’être présent et de satisfaire à son engagement de durée du travail, mais d’être utile et de s’assurer de la bonne qualité de son temps de travail. Sa responsabilité est de s’assurer que son temps de travail s’inscrit bien dans les besoins de l’entreprise. La responsabilité de l’employeur est de s’assurer que le salarié a les moyens nécessaires à son activité, y compris la compréhension des enjeux et contraintes de son entreprise comme y conduit l’évolution de la réglementation et qu’il bénéficie d’une rétribution, extrinsèque et intrinsèque, équitable et perçue comme telle. Dans ce cadre, la durée du travail peut varier en fonction des besoins de l’activité, mais aussi de l’équilibre activité professionnelle/activité privée que les nouvelles technologies vont continuer de bouleverser profondément. Son contrôle peut, alors, devenir secondaire. L’attention de l’employeur comme du salarié se porte davantage sur le temps de travail dont le contrôle relève d’une référence centrale en droit social que la loi El Khomri rappelle et tente d’étendre aux relations sociales.
L’article L 1222-1 du code du travail rappelle que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Dans une approche collaborative la bonne foi permet de s’extraire du piège de l’hypercontrôle et redonne leur liberté à la créativité, la réactivité et l’adaptation permanente. Son contrôle peut être assurée par nos magistrats au regard de la politique générale de l’entreprise et des éléments de traçabilité individuelle qui pourront être apportés. Sous cette forme il est davantage cohérent avec une culture à haut contexte qui caractérise les sociétés latines, selon les observations de l’anthropologue Edward Hall, et dont certaines pratiques managériales sont éloignées.
Un mot sur Lawsen Avocat
Système de rétribution, de classification, d’évaluation, polyvalence, temps de travail, communication, et autres leviers R.H. de gestion du changement, Jacques Uso et Karine Barthélemy éclairent les dirigeants dans leurs choix, et les assistent dans leur mise en œuvre.
Jacques Uso